从重庆市綦江原交通实业（集团）有限公司党委书记、董事长、总经理况照笙案说起

编者按

本案中，况照笙安排工作人员从所发包工程中套取公司资金来处理公务开支如何定性？况照笙借处理公务开支之名让王某某为公司垫付100万元，后将其截留据为己有，构成受贿罪还是贪污罪？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

基本案情：

况照笙，2005年2月加入中国共产党。曾任綦江港航管理处党支部书记、处长，綦江交通实业（集团）有限公司（区属国企，以下简称綦江交通实业公司）党委书记、董事长、总经理等职。

违反国家法律法规，违规设立“小金库”。2015年3月至2023年12月，况照笙在担任綦江交通实业公司党委书记、董事长、总经理职务期间，为处理公司公务开支等，通过安排工作人员虚构工程、虚增工程量、虚构工程项目成本等方式，套取国有公司资金设立“小金库”。

贪污罪。2016年至2023年，况照笙利用担任綦江交通实业公司党委书记、董事长、总经理等职务上的便利，安排工作人员采取虚构工程项目或者虚增工程成本等方式套取公司项目资金，并从套取款项中非法占有316万元。

其中，2020年底，况照笙与副总经理马某某商议，安排工作人员唐某从綦江交通实业公司发包的工程中套取工程款用以处理年底公务开支。之后况照笙担心唐某套取的资金不够，于2021年1月以綦江交通实业公司名义联系与綦江交通实业公司有业务往来的私企老板王某某，请其为綦江交通实业公司垫资100万元用以处理公务开支，并安排王某某预备100万元现金，承诺今后通过王某某企业在綦江交通实业公司已承接的工程中以虚增工程成本的方式归还。2021年2月，况照笙得知唐某已处理完公务开支，遂产生了侵吞王某某预备款的想法，便仍以处理公务开支为由通知王某某将约定的垫资款以现金方式交给自己，并将该款带回家据为己有。2023年12月，王某某告诉况照笙其垫付的100万元款项尚未归还，况照笙随即让其在承接綦江交通实业公司的工程中多开100万元成本发票报销。

受贿罪。2014年至2023年，况照笙利用担任綦江交通实业公司党委书记、董事长、总经理等职务上的便利，为工程承包商李某某等人在工程项目承接及款项支付等方面谋取利益，非法收受李某某等28人所送财物共计908.9万元。

洗钱罪。2021年11月30日，况照笙将贪污贿赂所得60万元现金交给郑某，安排郑某通过妻子账户存款后转入郑某账户。12月1日，况照笙安排郑某向况照笙妻子罗某某账户转款100万元，安排罗某某写下100万元借条一张（罗某某自持），又从贪污贿赂款中取出40万元交给郑某。之后，况照笙用郑某转来的100万元以妻子罗某某名义在两江新区购买房屋一套。两年后，况照笙因担心银行转账会留下痕迹，又安排妻子罗某某向郑某转账60万元制造还款假象，后又让郑某取现交还给他。

2022年3月，况照笙为避免直接使用贪污贿赂所得现金，便以向杨某借款为名让杨某妻子范某转款50万元至其岳父罗某某银行账户，而后况照笙从贪污贿赂款中取出50万元现金交还杨某，况照笙用转到其岳父罗某某银行账户的50万元在綦江区横山镇购买房屋一套。

查处过程：

【立案审查调查】2024年1月2日，綦江区纪委监委对况照笙立案审查调查。1月4日，经重庆市监委批准，对其采取留置措施。3月25日，经批准，对其延长留置时间三个月。

【移送审查起诉】2024年5月23日，綦江区监委将况照笙涉嫌贪污罪、受贿罪一案移送綦江区人民检察院审查起诉，同时将已经查明的其涉嫌洗钱犯罪的事实列入起诉意见书相应职务犯罪事实中叙明。

【党纪政务处分】2024年6月4日，经綦江区纪委常委会会议研究并报綦江区委批准，决定给予况照笙开除党籍处分；由綦江区监委给予其开除公职处分。

【提起公诉】2024年7月22日，綦江区人民检察院以况照笙涉嫌贪污罪、受贿罪，并经征求监察机关和公安机关意见以况照笙涉嫌洗钱罪，向綦江区人民法院提起公诉。

【一审判决】2024年11月22日，綦江区人民法院一审判决况照笙犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金八十万元；犯洗钱罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金一百四十万元。判决已生效。

况照笙安排工作人员从綦江交通实业公司所发包工程中套取资金处理公务开支如何定性？

徐陈：对资金进行有效监管是确保资金不被滥用、侵占的重要手段之一。会计法第九条明确规定，“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告”；第十六条规定，“各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算”。本案中，况照笙安排公司工作人员套取公司资金，致使被套资金脱离了单位账簿的监管，成为“小金库”资金，违反了会计法的规定，违反国家财经纪律。

何忠禄：设立使用“小金库”资金往往只有单位领导或极少数设立、管理人员知晓，隐蔽性极强，其资金也很容易被用于滥发福利、吃喝玩乐、请客送礼，甚至成为被私分、贪污的对象，危害极大。另外，“小金库”的设立、管理者为了逃避监管，往往通过设私账对“小金库”资金进行管理，甚至不留任何记账资料，以致给查处“小金库”资金去向带来极大难度。为严惩设立和使用“小金库”款项的行为，2009年《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》和2010年《设立“小金库”和使用“小金库”款项违法违纪行为政纪处分暂行规定》明确了惩处依据。按照上述规定，对设立使用“小金库”的违纪行为应当坚持主客观相一致原则区别对待。本案中，2015年3月至2023年12月，况照笙安排工作人员套取工程款设立“小金库”，并用于公司公务接待等公务支出，因此，对于况照笙应依据行为时的2018年《中国共产党纪律处分条例》第二十八条“纪法衔接”条款定性为违反国家法律法规。

值得注意的是，《中国共产党纪律处分条例》增写第三十条第二款，对违反国家财经纪律行为单列一款予以强调，规定违反国家财经纪律，在公共资金收支、税务管理、国有资产管理、政府采购管理、金融管理、财务会计管理等财经活动中有违法行为的，依照前款规定处理。即按照其他违法行为视情节轻重给予党纪处分。党员违反国家财经纪律，本质上属于第三十条第一款规定的其他违法行为。

况照笙借处理公务开支之名让王某某为公司垫付100万元，后将其截留据为己有，构成受贿罪还是贪污罪？

徐陈：我们认为，王某某与况照笙的行为不属于行受贿。受贿与行贿一般属于对合犯罪，一方构成受贿犯罪，另一方即使不构成行贿犯罪，但至少必须有将自己的财物“送予”对方的行为。但本案中，王某某提供给况照笙的100万元款项性质是为綦江交通实业公司处理年底公务开支的“垫资”而非“送予”，将款项交给况照笙是因为况照笙系綦江交通实业公司法定代表人，况照笙的行为代表公司，交给况照笙就代表交给了綦江交通实业公司，该款需公司事后归还，王某某并不具有行贿故意。况照笙明知该款项系王某某提供给綦江交通实业公司用以处理年底公务开支的费用，而非送予自己，本身也不具备受贿故意。根据刑法规定，二人的行为不属于行受贿犯罪。

何忠禄：况照笙侵占100万元的行为属于贪污。根据《中华人民共和国民法典》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，况照笙要求王某某为綦江交通实业公司垫付100万元是以綦江交通实业公司名义作出，王某某所垫款项应归属于綦江交通实业公司。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十四条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外”之规定，作为特殊种类物的货币亦遵守该规则。当况照笙收到王某某交来的该100万元现金时，该现金所有权即归綦江交通实业公司所有，况照笙有义务将该款项交归公司管理，即使纳入“小金库”管理，其资金性质依然属于公款。但况照笙因知道唐某已处理完公务开支，遂产生了侵吞王某某垫付款项的想法，进而截留王某某的垫付款并带回家据为己有。根据刑法第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”之规定，况照笙侵吞该100万元的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。

辩护人认为，况照笙花费赃款的行为只是进行了物理性转移，属于对犯罪所得的再利用，不构成洗钱罪，如何看待该意见？

吴天华：况照笙的行为不是单纯的物理性转移赃物，而是为掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪所得资金的来源和性质，以借之名，通过购置房产进行形态转换并登记在亲属名下，达到“漂白”的目的。该行为构成洗钱罪，理由如下：

一是况照笙具有掩饰、隐瞒贪污贿赂所得的犯罪故意。况照笙供述其将部分贪污贿赂款存放在家中，同时其控制的他人银行账户上又长期存有大额资金，可见其资金充足。在资金充足的情况下，况照笙没有直接用自己的名义和控制的现金购买房产，而是将贪污受贿所得现金假借借款和银行转账等各种方式进行转换，明显具有掩饰、隐瞒贪污贿赂所得的故意。

二是况照笙实施了明显的洗钱行为。况照笙在购买两江新区房产中，先把60万元现金交给郑某，以借之名安排郑某转款100万元至罗某某账户，后使用该资金以罗某某名义进行购买，并安排罗某某写下一张向郑某借款100万元的假借条自己保管，随后又从贪污贿赂款中拿出40万元交给郑某。两年后，况照笙因担心银行转账会留下痕迹，又安排妻子罗某某向郑某转账60万元制造还款假象，后又让郑某取现交还给他。况照笙购买横山镇房产过程中，在资金充足的情况下却通过从杨某转账50万元给其岳父，再以现金归还借款的方式制造借款买房的假象，并将房产登记在岳父名下。况照笙的上述行为客观上改变了犯罪所得的财产性质，切断了犯罪所得与上游犯罪的联系，具有明显的“漂白”犯罪所得的特征，已不再单纯属于对犯罪所得的再利用。

三是况照笙的行为有独立的法益侵害性。其行为已超出上游犯罪的自然延伸范畴，不能被上游犯罪包含和评价，具有独立的法益侵害性和可处罚性，独立构成洗钱罪。

李春梅：根据刑法第一百九十一条规定，为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，构成洗钱罪：（一）提供资金帐户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。本案中，况照笙为避免直接使用贪污贿赂所得现金，便采取先将现金给付他人，再通过虚构借款，以他人银行账户转账的方式获得款项，或者在资金充足，无需借款买房的情况下，采取向他人借款，再以贪污受贿款偿还的方式获得款项，用以购买房产登记在其亲属名下，造成借款买房的假象，达到“赃钱洗白”目的。其主观上具有掩饰、隐瞒其贪污受贿所得资金来源和性质的故意，客观上给司法机关追缴犯罪所得造成了妨害，其行为符合自洗钱的犯罪构成要件，构成洗钱罪。

辩护人认为，况照笙到案后主动交代了监察机关尚未掌握的600余万元受贿犯罪事实，应认定构成自首，即使不构成自首，因避免特别严重后果发生，也可以减轻处罚。如何看待该意见？

吴天华：根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。况照笙因涉嫌受贿被留置，到案后如实供述了监察机关已经掌握的受贿犯罪事实，还主动供述了监察机关尚不掌握的受贿犯罪事实。依照上述规定，其主动供述的受贿事实与监察机关已掌握的罪行系同种罪行，依法不构成自首，但可以认定为坦白情节。其受贿600余万元已实施完毕，没有事实与证据证明其采取任何措施避免特别严重后果发生，因此也不符合减轻处罚的规定。

李春梅：辩护人这一辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，被告人况照笙到案后除交代监察机关已掌握的受贿事实，还交代了监察机关未掌握受贿事实，因系同种罪行，不构成自首。对于辩护人提出被告人因主动交代了监察机关尚未掌握的600余万元受贿事实，并退出全部赃款，避免特别严重后果的发生，可减轻处罚。本院认为，对况照笙不应减轻处罚，但可以从轻处罚。避免特别严重后果的发生是指在后果没有发生之前，因被告人如实供述，避免了后果的发生。换言之，犯罪既遂之后就不可能存在避免特别严重后果的发生。事后的退赃、退赔行为系认罪态度好，而非系避免特别严重后果发生的范畴。